zur verfassungsrechtlichen Legitimation des G-BA

Dr. Robert Paquet

Ausgangspunkt

Anlass der nunmehr veröffentlichten Rechtsgutachten ist der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 10. November 2015 über die verfassungsrechtliche Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) zum Erlass von Richtlinien und anderen verbindlichen Entscheidungen für die Versorgung in der GKV. Dabei spielt der konkrete Gegenstand der damaligen Entscheidung für die heutige Diskussion keine Rolle. Das obiter dictum des Gerichts hat der Auseinandersetzung über die Legitimation des G-BA jedoch eine neue Richtung gegeben: Das BVerfG weist nämlich pauschale und allgemeine Zweifel an der demokratischen Legitimation des G-BA zurück und postuliert, es bedürfe „konkreter Ausführungen nicht nur zum Einzelfall, sondern auch zur Ausgestaltung der in Rede stehenden Befugnis, zum Gehalt der Richtlinie und zur Reichweite der Regelung auf an ihrer Entstehung Beteiligte oder auch unbeteiligte Dritte. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss für eine Richtlinie hinreichende Legitimation besitzt, wenn sie zum Beispiel nur an der Regelsetzung Beteiligte mit geringer Intensität trifft, während sie für eine andere seiner Normen fehlen kann, wenn sie zum Beispiel mit hoher Intensität Angelegenheiten Dritter regelt, die an deren Entstehung nicht mitwirken konnten. Maßgeblich ist hierfür insbesondere, inwieweit der Ausschuss für seine zu treffenden Entscheidungen gesetzlich angeleitet ist.“

Damit sind die beiden zentralen Gegenstände der Gutachten benannt. Einmal geht es um die Frage nach der Beteiligung von Betroffenen am Entscheidungsverfahren (respektive die „Drittwirkung“ der G-BA-Richtlinien auf „Unbeteiligte“). Andererseits um die Frage, wieweit der Gesetzgeber den G-BA für seine Entscheidungen „gesetzlich angeleitet“ hat. – Die drei Gutachten gehen methodisch unterschiedlich mit diesen Fragen um und kommen zu ebenso unterschiedlichen Ergebnissen. Sie wurden schon im Jahr 2016 vom BMG in Auftrag gegeben und bereits im Herbst 2017 fertiggestellt. Das Ministerium hat sie jedoch erst jetzt veröffentlicht. Auch während der Koalitionsverhandlungen hatten sie keine erkennbare Rolle gespielt. Vielleicht wollten sich die Politiker nicht mit Problemen belasten, die – wie zu zeigen sein wird – schwer zu lösen sind.

Gassner/Holzner

Fangen wir mit dem (komplexesten) Gutachten von Prof. Ulrich Gassner (Universität Augsburg) und PD Thomas Holzner (Uni Bayreuth) an. Bereits in der Einleitung wird betont, dass der Schwerpunkt des Gutachtens auf den im Beschluss des BVerfG geforderten Einzelfallprüfungen liegt (S. 1). Die Autoren folgen damit dem „Differenzierungskonzept“, das sie als Auftrag des BVerfG verstehen. Hierbei sei im „Ausgangspunkt zu beachten, dass das BVerfG die bisher im Schrifttum zumeist vertretene pauschale Qualifikation des G-BA als demokratisch oder undemokratisch eindeutig verwirft und stattdessen – verpackt in den Vorwurf mangelnder Substantiierung − einen innovativen differenzierenden Ansatz verfolgt, der in altbekannte, wenn auch wenig explizierte verfassungsrechtliche Determinanten eingebettet wird.“ (S. 4). Auf diese Weise werden fast 50 Regelungsbefugnisse des G-BA betrachtet, die grundrechtsrelevante Wirkungen haben.

Thematisch gegliedert wird nach den neun Unterausschüssen des G-BA (S. 23). Betrachtet werden jeweils die gesetzliche Grundlage, der Gehalt der Richtlinie, die personelle Reichweite und die Grundrechtsbetroffenheit. Bei der „personellen Reichweite“ geht es um die Frage, auf wen die jeweilige Entscheidung wirkt (Ärzte, Patienten, Arzneimittelhersteller etc.). Bei der Grundrechtsbetroffenheit wird der Frage nachgegangen, welche Personengruppen in welchen Grundrechten mit mehr oder weniger hoher „Intensität“ berührt bzw. beeinträchtigt werden. In Betracht gezogen werden die Patienteninteressen hier auch im Sinne eines „Grundrechts auf Innovation“ (Teilhabe am medizinischen Fortschritt) einschließlich eines „Grundrechts auf Qualität“, sowie das Grundrecht der Berufsfreiheit und schließlich die Therapiefreiheit (S. 19 ff.)

Erfasst werden die Ergebnisse in einem Zahlenkonstrukt. Die Zahl der betroffenen Gruppen wird in einem „Reichweitenfaktor“ operationalisiert, nach dem im G-BA vertretene Akteure den Wert 1 erhalten, Anhörungsberechtigte den Wert 3 und nichtbeteiligte „Dritte“ den Wert 6. Die im Einzelfall festgestellten Werte werden summiert und bilden damit den ersten Multiplikator für den sog. „Determinationskoeffizienten„. Der zweite Multiplikator ergibt sich in ähnlicher Weise durch die Intensität der Grundrechtsbetroffenheit. Der Koeffizient zeigt also im Ergebnis ein Maß für das Erfordernis der gesetzlichen „Anleitung“ des G-BA für seine Entscheidungen. (Dabei sind sich die Gutachter der Grenzen dieses „unorthodoxen“, methodischen Ansatzes durchaus bewusst, halten das Verfahren jedoch für heuristisch fruchtbar (S. 12)).

Mit dieser – von den Gutachtern so verstandenen – „Bewertungsmatrix“ des BVerfG werden anschließend diejenigen Aufgaben des G-BA ausgewählt, die mit einem Determinationskoeffizienten von größer-gleich 4 über dem Median liegen (S. 240). Bei ihnen sei von einem höheren Legitimationsbedarf auszugehen. Für rund die Hälfte der Aufgaben wird danach im „analytischen Teil“ der Legitimationsfrage näher nachgegangen. Dabei wird in Interpretation des zugrundeliegenden Urteils des BVerfG die „personelle und sachlich demokratische Legitimation als kommutatives Kompensationsverhältnis“ verstanden (S. 230). Mit anderen Worten wird im Sinne des BVerfG unterstellt, „dass selbst die komplett fehlende personelle Legitimation des G-BA gegenüber Dritten unter bestimmten Voraussetzungen durch sachlich-inhaltliche Elemente kompensiert werden kann“ und umgekehrt. „Ein Minus an personeller Legitimation kann also durch ein Plus an materieller Legitimation kompensiert werden.“ (S. 231) Die materielle Legitimation besteht vor allem in dem Grad der gesetzlichen „Anleitung“ des G-BA für seine Aufgaben.

Nach diesem Durchgang verbleiben 12 Aufgaben des G-BA, bei denen die Gutachter die „gesetzliche Anleitung“ für nicht ausreichend halten. „Dies gilt zum einen hinsichtlich der Bestimmtheit der jeweiligen Ermächtigungsnorm, zum anderen aber auch mit Blick auf die Mitwirkungsrechte der nicht im G-BA vertretenen Leistungserbringer.“ (S. 280). Für alle diese Aufgabenbereiche werden gesetzestechnische Vorschläge gemacht, wie die unzureichende Legitimation geheilt werden kann. Darüber hinaus gibt es generelle Empfehlungen, die sich nicht nur auf einzelne Aufträge des G-BA beziehen: „Dies betrifft zunächst definitorische Präzisierungen in wichtigen Bereichen, wie der Nutzen und Nutzenbewertung und einzelner im SGB V nicht definierter zentraler Begriff, wie der schwerwiegenden Erkrankung und des therapeutischen Zusatznutzens.“ (S. 281).

Außerdem machen die Gutachter „einige übergreifende und generelle Reformvorschläge“ (S. 240). Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, „dass dem Gesetzgeber im Kern zwei alternative Reformoptionen offenstehen: Über kurz oder lang muss er sich entscheiden, ob er sämtliche der mittlerweile kaum noch übersehbaren Richtlinienbefugnisse in ihrer Regelungsdichte nachbessern oder doch eher die grundlegende Legitimationsbasis des G-BA bzw. die Regelungswirkung der Richtlinien verfassungskonform ausgestalten will.“ (ebenda). Als „strukturelle Reformen“ wird vorgeschlagen, dass künftig auch die Patientenorganisationen bei der Berufung der unparteiischen G-BA-Mitglieder mitwirken sollen. Außerdem soll die Patientenvertretung im G-BA ein Vetorecht für Beschlüsse erhalten. Die damit entstehende Blockade soll dann durch die Einrichtung einer Schiedsstelle aufgelöst werden, an der vom Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages gewählte Sachverständige mit Stimmberechtigung mitwirken sollen. Schließlich empfehlen die Autoren, die Aufsichtsbefugnis des BMG für Beschlüsse des G-BA zur Verfahrens- und Geschäftsordnung auszubauen, die im Vergleich zur Aufsicht im Bereich der Richtlinien zu gering ausgeprägt sei („Wertungswiderspruch“) (S. 280f.).

Kingreen

Auch Prof. Thorsten Kingreen (Universität Regensburg) geht die wichtigsten Aufgabenbereiche des G-BA durch (allerdings weitaus weniger ausführlich wie Gassner). Auch er untersucht die gesetzlichen Grundlagen im Leistungs- und Leistungserbringerrecht und die tatsächliche Wirkungsweise der Richtlinien. In einem „dritten Schritt wird sodann die Frage aufgeworfen, ob sich einzelne, für die Grundrechtsverwirklichung besonders wichtige Inhalte der Richtlinien in das Gesetz übernehmen ließen, um die sachliche Legitimation zu stärken“ (S. 21). Der „Parlamentsvorbehalt“ verlange nicht nur eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinne, „sondern er bezieht sich auch auf die notwendige Regelungsdichte: Das Gesetz muss umso genauer und differenzierter sein, je intensiver die Grundrechte betroffen sind.“ (S. 5).

Das Ergebnis dieses Durchgangs ist insgesamt ernüchternd: Es sei zwar im Einzelfall möglich, die gesetzlichen Rechtsgrundlagen dadurch zu verdichten, dass einzelne Bestimmungen aus den Richtlinien in das Gesetz „hochgezogen“ werden. „Ein tauglicher Lösungsweg ist das gleichwohl nicht, denn (1) wird ein geringer legitimatorischer Mehrwert mit noch mehr Unübersichtlichkeit erkauft, (2) bleibt in jedem Falle die Rechtsunsicherheit, ob verfassungsrechtlich „genügend“ geregelt wurde, (3) reduzieren zu detaillierte gesetzliche Vorgaben den G-BA auf den Gesetzesvollzug und untergraben damit das Konzept fachkundiger Beratung und (4) erzeugen gesetzliche Bestimmungen zwar sachlich-inhaltliche Legitimation, aber nicht die hier fehlende personell-organisatorische Legitimation“ (S. 5 bzw. 131ff.).

Diese letzte Frage ist für Kingreen zentral. Der G-BA sei „personell-organisatorisch legitimiert, wenn und soweit die dem G-BA gesetzlich zugewiesenen Aufgaben und Entscheidungswirkungen mit dem mitgliedschaftlichen Substrat korrespondieren. Die personelle und die organisatorische Komponente auch des autonomen Legitimationsmodells werden aber auseinandergerissen, wenn dem G-BA Aufgaben zugewiesen werden, die über den Kreis der ihn legitimierenden Mitglieder hinausreichen.“ Im Verhältnis zu den Versicherten und den nicht im G-BA repräsentierten Leistungserbringern gebe es keine personell-organisatorische Legitimation. Der Versuch des Bundessozialgerichts, „die Krankenkassen als Legitimationsspender im Verhältnis zu den Versicherten zu konstruieren“, sei juristisch nicht haltbar. Auch Tradition und die Idee des Interessenausgleichs seien nicht in der Lage die Außenverbindlichkeit der Richtlinien zu begründen, die das eigentliche verfassungsrechtliche Problem bildet (S. 8).

Dieses Problem will Kingreen „an der Wurzel fassen“ (S. 9). Eine Reform sollte daher nicht versuchen, die personelle Legitimation des G-BA zu verbreitern, „sondern die Verantwortung der (personell legitimierten) unmittelbaren Staatsverwaltung für die untergesetzliche Rechtsetzung stärken.“ (S. 10) Dazu gebe es im Wesentlichen drei Reformvorschläge: (1) Die Einrichtung einer Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des BMG, (2) die untergesetzlichen Rechtsetzung durch Rechtsverordnung des BMG verbunden mit der Subdelegation dieser Befugnis auf den G-BA oder (3) die umgekehrte Variante: „Das BMG erlässt den Inhalt der vom G-BA fachlich vorbereiteten Richtlinien, deren Rechtswirkungen auf eine Entscheidungsvorbereitung ohne Außenwirkung zurückgenommen werden, als Rechtsverordnung.“ (S. 11). Letzteres sei, so Kingreen, immerhin die „zweitbeste Lösung des Legitimationsproblems.“ Bei den anderen bliebe von der Idee einer Selbststeuerung durch Selbstverwaltung ohnehin nicht viel übrig.

Schließlich präsentiert Kingreen einen kreativen und auf den ersten Blick eleganten Lösungsvorschlag. Er sei „minimalinvasiv“ und könne die demokratische Legitimation der Rechtsetzung des G-BA stärken, „ohne deren bewährte Strukturen und Entscheidungsverfahren zu schwächen“ (S. 4). Der Vorschlag ist die „Allgemeinverbindlicherklärung der Richtlinien des G-BA durch das BMG“. Danach soll der G-BA seine Richtlinien an das BMG übermitteln. Das Ministerium soll diese Richtlinien dann nach einer rechts- und fachaufsichtlichen Prüfung allgemeinverbindlich erklären.

Diese aus dem Tarifvertragsrecht abgeleitete Idee habe den entscheidenden Vorteil, sich an der Pfadlogik des Verbänderechts zu orientieren. „Die Richtlinien bleiben ein Rechtsprodukt der Gemeinsamen Selbstverwaltung, das durch die Allgemeinverbindlicherklärung lediglich die notwendige Außenwirkung erhält. Während also im Rechtsverordnungskonzept das BMG selbst Recht setzt, verbreitert es durch eine Allgemeinverbindlicherklärung lediglich dessen Rechtswirkungen. Das hat Folgen namentlich für den Rechtsschutz des G-BA: Während er im Rechtsverordnungskonzept keine eigenständige Rechtsposition mehr hätte, kann er im hier favorisierten Konzept als Träger von Selbstverwaltungsrechten Überschreitungen der Rechts- oder Fachaufsicht seitens des BMG sozialgerichtlich geltend machen.“ (S. 13)

Dabei stellt Kingreen selbst fest, dass das BMG bei diesem Modell über die reine Rechtsaufsicht hinausgehen müsse. Fachaufsichtlich müsse es die „Wahrung der Interessen der Versicherten und der nicht im GBA repräsentierten Leistungserbringer … prüfen“. Das der Allgemeinverbindlicherklärung vorausgehende Mitentscheidungsrecht der Aufsichtsbehörde werde dabei „durch die Interessen der Außenseiter nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Die mit der Allgemeinverbindlicherklärung einhergehende Fachaufsicht würde genau so weit reichen, wie dies aus Gründen der personellen Legitimation erforderlich ist. Sie müsste nicht zwingend mit einer generellen Fachaufsicht einhergehen, sich also nicht etwa auch auf Regelungen in den Richtlinien erstrecken, die allein die Trägerorganisationen berechtigen und verpflichten.“ (S.197).

So sympathisch dieser „minimalinvasive“ Vorschlag auch erscheint, – bei näherem Nachdenken kommen Zweifel, ob die Analogie zu den Tarifverträgen tragfähig ist. Bei der Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen wird nämlich im Sinne des Gemeinwohls ein von den Sozialpartnern entwickelter Vertrag unverändert auf gleichartige Beschäftigungsverhältnisse übertragen. Das Arbeitsministerium darf dabei den Inhalt nicht verändern. Bei der Drittwirkung der G-BA-Richtlinien handelt es sich dagegen um Regelungen, die speziell für diese „Dritten“ erarbeitet wurden und gar keinen ursprünglichen Geltungsbereich haben. Es geht also nicht um die Übertragung einer bestehenden Regelung auf Gleiches, sondern um die Herstellung der Rechtswirkung spezieller Regelungen für diejenigen, die an ihrem Zustandekommen nicht (ausreichend) beteiligt waren. Insoweit könnte sich herausstellen, dass der Kingreen Vorschlag letztlich doch nur eine andere Bezeichnung für eine Verordnungslösung darstellt bzw. auf seine „zweitbeste“ Lösung hinausläuft.

Kluth

Prof. Winfried Kluth (Universität Halle) sieht den geringsten Reformbedarf. Die institutionelle demokratische Legitimation des G-BA beruhe auf der Entscheidung des Gesetzgebers in Bezug auf die Organisation des G-BA und seiner Träger. Für die Beschränkung dieser Trägerschaft auf die in besonderer Weise systemtragenden Organisationen gebe es überzeugende Sachgründe. „Die personelle demokratische Legitimation (des G-BA) beruht entgegen einer weit verbreiteten Ansicht nicht auf „Legitimationsketten“ in den Organisationssubstrukturen der einzelnen Trägerorganisationen. Personelle demokratische Legitimation wird vielmehr (abstrakt) durch das Errichtungsgesetz direkt an die von den Trägerorganisationen zu bestellenden Mitglieder des Beschlussorgans vermittelt. Das gilt auch für die neutralen Mitglieder.“ (S. 252f.). Zur sachlich-inhaltlichen Legitimation trage auch die „Pflicht zur Berücksichtigung der wissenschaftlichen Stellungnahmen von IQWiG und IQTIQ sowie einschlägiger Studienergebnisse“ bei (S. 253).

Überprüft hat Kluth in diesem Zusammenhang die mögliche „Gefährdung von Gemeinwohlbelangen“ durch die einseitige Durchsetzung von Gruppeninteressen“ im G-BA. Sein Ergebnis dürfte für viele Beobachter erstaunlich sein: Die Untersuchung zeige, dass diese Gefahr in Bezug auf den G-BA „nicht vorliegt. Das Handeln ist überwiegend durch die Orientierung an gemeinwohldienlichen Belangen zum nachhaltigen Erhalt eines wirtschaftlichen und qualitätsvollen Gesundheitswesens ausgerichtet. Es bestehen keine relevanten Instrumente für eine einseitige Durchsetzung von Gruppeninteressen.“ (S. 253). Der Gesetzgeber sei allerdings verpflichtet (und müsse sich z.B. in § 91 Abs. 7 S. 2 SGB V selbst verpflichten) zu beobachten, „ob es vor allem im Bereich der sektorenübergreifenden Maßnahmen zur Entstehung von Abstimmungskoalitionen zu Lasten einzelner Leistungserbringer kommt, die den angemessenen Interessenausgleich stören.“ (S. 255).

Dazu passt, dass Kluth mit dem gegenwärtigen Legitimationsniveau für alle Mitglieder des G-BA (fast) vollkommen zufrieden ist. In Bezug auf die dritten Leistungserbringer sei „zunächst zu beachten, dass die institutionelle und personelle demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses sich auch auf diese Akteure erstreckt und sie aus ihrer Grundrechtsbetroffenheit keinen Anspruch auf Einbeziehung ableiten können.“ (S. 254) Sie seien selbst dann, „wenn erhebliche wirtschaftliche Interessen betroffen sein sollten, nicht schwerwiegend in eigenen Grundrechten betroffen, weil Art. 12 Abs. 1 GG insoweit keinen Schutz entfaltet und die negativen Auswirkungen auf die Marktposition und die Wettbewerbschancen durch die nachteilige Bewertung der Produkte in Bezug auf Wirtschaftlichkeit oder Nutzen sachlich gerechtfertigt sind.“ (ebenda).

Handlungsbedarf sieht Kluth dagegen fast ausschließlich in einem Bereich, den das BVerfG überhaupt nicht thematisiert hat: „Im Bereich der Bestellung der Vertreter des GKV-Spitzenverbandes für das Beschlussorgan wird die aktuelle Regelung nicht dem Postulat der interessengerechten Organisationsstruktur gerecht, weil nicht zwingend Vertreter der Versicherten bestellt werden müssen.“ (S. 252). Zur wirksameren Repräsentation der Versicherten und ihrer Interessen wird vorgeschlagen, eine entsprechende Vorgabe für die Bestellung der Vertreter durch den GKV-Spitzenverband in § 91 Abs. 2 SGB V aufzunehmen. Danach soll gesetzlich verpflichtend die Hälfte der durch den GKV-Spitzenverband zu bestellenden Vertreter durch die Versicherten vorgeschlagen werden. Da der GKV-Spitzenverband fünf Personen für das Plenum zu bestellen hat, sollte die fünfte Person entweder im Konsens beider Bänke bestellt werden. Oder – vor dem Hintergrund des sachlichen Übergewichts der Interessen der Versicherten (als Beitragszahler und Leistungsberechtigte) – sollten diesen drei und der Arbeitgeberseite zwei Vorschlagsrechte zugewiesen werden. (S. 245)

Schwieriges Fazit

Aus den drei Gutachten ergibt sich keine leichte Aufgabe für den Gesetzgeber. Kluth macht es sich eher einfach und taucht unter den vom BVerfG aufgeworfenen Problemen weg. Ihm folgend gäbe es nur minimale Retuschen im Recht der „gemeinsamen Selbstverwaltung“. Ob Kingreens „minimalinvasives“ Konzept der Allgemeinverbindlichkeitserklärung tragfähig ist, muss sich in der kommenden Diskussion zeigen. Möglicherweise handelt es sich dabei nur um die Camouflage einer „Verordnungslösung“.

Das „algorithmische“ Verfahren von Gassner/Holzner ist zu würdigen, weil es versucht, die schwer überschaubare Vielfalt der G-BA-Aufgaben mit einem einheitlichen Maßstab transparent und vergleichbar zu machen. Bei den einzelnen Themen und im Gesamtergebnis ist das Verfahren jedoch nur bedingt überzeugend. Die Bestimmung des „Determinationskoeffizienten“ und vor allem seines „Intensitätsfaktors“ erscheint (bei einigen stichprobenartig gelesenen) Beispielen doch recht willkürlich. Es ist fraglich, ob man mit diesem Schematismus die wirklichen und legitimatorisch relevanten Schwachstellen herausfinden kann.

Sicher wäre jedoch eines: Mit der Umsetzung der z.T. penibel ausgearbeiteten Vorschläge von Gassner/Holzner würde das SGB V um einige zig Seiten dicker und die Idee der Steuerung durch Selbstverwaltung im gleichen Maß geschwächt. Der Vorschlag zum Patienten-Veto mit Schiedsstellenverfahren würde den G-BA-Apparat weiter aufblähen und an die Grenze der Praktikabilität führen. Der Vorschlag könnte aber durchaus Freunde gewinnen. Wo neue Ämter locken, ist immer „Musik drin“.