Zu Wettbewerb, Marktanteilen und Aufsicht

Dr. Robert Paquet

Der aktuelle Umgang mit dem Faire-Kassenwahl-Gesetz (FKG) zeigt, wie schnell in der gesundheitspolitischen Diskussion vergessen wird. Das gilt für die Gegner und die Befürworter des Gesetzes gleichermaßen. Sie verbeißen sich in der Öffentlichkeit fast ausschließlich an den organisationsrechtlichen Änderungen des FKG. Dabei spielen z.B. die zahlreichen Publikationen zur Konzeption des Wettbewerbs[1] in der GKV überhaupt keine Rolle mehr.

Das gilt auch für die empirischen Befunde zum Problem der Marktbeherrschung und zu den Unterschieden im Aufsichtshandeln. Selbst die „Aufreger“ der vergangenen Jahre, z.B. der Bericht der Monopolkommission zur Krankenversicherung[2] und der „Wettbewerbsbericht“ des Bundesversicherungsamtes (BVA)[3] sowie die zahllosen Gutachten zu RSA-Fragen kommen in den letzten Wochen kaum mehr vor. Hier soll dagegen an einige Punkte erinnert werden, die als Argumente für den umstrittenen Aufschlag des Bundesministeriums für Gesundheit (BMG) relevant sind.

Wettbewerb

Wenig Aufmerksamkeit gefunden hat bisher die Definition des Wettbewerbs der Krankenkassen, die mit dem neuen § 4a in das SGB V eingeführt werden soll. Im ersten Absatz heißt es: „Der Wettbewerb der Krankenkassen dient dem Ziel, die Leistungen und ihre Qualität zu verbessern sowie die Wirtschaftlichkeit und Effizienz der Versorgung und ihrer Strukturen zu erhöhen. Er muss unter Berücksichtigung der Finanzierung der Krankenkassen durch Beiträge und des sozialen Auftrags der Krankenkassen angemessen sein. Maßnahmen, die der Risikoselektion dienen oder diese unmittelbar oder mittelbar fördern, sind unzulässig.“ Bisher freuen sich nur die Wettbewerbs-Skeptiker über das explizite Verbot der Risikoselektion. Entscheidend ist jedoch, dass hier endlich ordnungspolitisch klargestellt wird, dass sich der Wettbewerb um Qualität und Effizienz der Versorgung drehen soll. Dabei muss es naturgemäß zu Unterschieden in der Versorgung kommen, also zu Wahltarifen (z.B. zur hausarztzentrierten Versorgung) und zu Selektivverträgen etc.. Dahinter steht die Erkenntnis, dass die Festschreibung der (kollektivvertraglichen) Gleichheit den Fortschritt verlangsamt und die Weiterentwicklung der Versorgung experimentelles Handeln erfordert.

In der Begründung zu § 4a wird auch ausgesprochen, dass der Wettbewerb „eines klaren ordnungspolitischen Rahmens (bedarf), der einheitlich für alle Wettbewerber gilt.“ Daran wird die Konsequenz geknüpft, dass die Aufsichtspraxis zur „Rechtmäßigkeit des wettbewerblichen Handelns der Krankenkassen“ nunmehr auf eine gesetzliche Grundlage gestellt wird und nicht mehr nur auf „Verwaltungsbinnenrecht“ beruht, das die Krankenkassen nicht unmittelbar verpflichtet. „Auf diese Weise wird Krankenkassen mehr Rechtssicherheit verschafft und die aufsichtsbehördliche Kontrolle erleichtert“, heißt es dort. Damit wird die Aufsicht jedoch nicht nur „erleichtert“, sondern auch ihre Verpflichtung zu einem Handeln nach „einheitlichen Maßstäben“ wird verstärkt. Als Folge wird ausdrücklich erklärt, dass sich damit die „Krankenkassen, die sich durch den Rechtsverstoß eines Konkurrenten benachteiligt sehen, unabhängig vom Einschreiten der zuständigen Aufsichtsbehörde umfassend selbst aktiv an der Rechtsdurchsetzung beteiligen (können)“. (S. 55)

Dieser Gedanke wird in den Erläuterungen zu Absatz 7 weiter zugespitzt: Auch nach geltendem Recht schließt der Unterlassungsanspruch einer Krankenkasse gegen eine andere „eine parallele Anrufung der zuständigen staatlichen Aufsichtsbehörde zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der streitigen Maßnahme nicht aus. Die Entscheidung der Aufsichtsbehörde hat jedoch für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs keinerlei Präjudizwirkung.“ In der Begründung erwähnt das BMG (nicht ohne Grund), dass es hier gerade um solche Fälle geht, „in denen sich eine Aufsichtsbehörde mit Blick auf die Grenzen der staatlichen Rechtsaufsicht zu einem Einschreiten nicht in der Lage sieht oder sich aus Opportunitätsgründen dazu entschließt, die beanstandete Rechtsverletzung zu tolerieren.“ Zwischen den Aufsichtsbehörden könne es „zu unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Frage kommen, ob sich bestimmte Verhaltensweisen von Krankenkassen noch im Bereich des ‚rechtlich Vertretbaren‘ bewegen.“ Durch die neue gesetzliche Grundlage würde den Kassen eine (verbesserte) eigenständige Grundlage gegeben, um gegen die damit entstehenden „Wettbewerbsverzerrungen“ vorzugehen. Und damit – das ist die eigentliche Pointe – auch das „opportunistische“ Aufsichtshandeln anzugreifen (Zitate alle S. 60)!

Vor diesem Hintergrund kommt sowohl der Frage nach der Marktbeherrschung als auch nach der bisherigen Aufsichtspraxis eine besondere Bedeutung zu. Der zentrale Hebel des FKG in diesem Zusammenhang, nämlich die bundesweite Öffnung der Ortskrankenkassen, mag gewisse Nachteile haben, auf die der Autor in einer ersten Stellungnahme zum FKG im Observer Gesundheit auch hingewiesen hat[4]. Hinter dieser Regelung des Gesetzentwurfs steht jedoch die Abwägung, dass diese Nachteile weniger schwer wiegen, als die damit ermöglichte Problemlösung i.S. Marktbeherrschung und Aufsicht. Im Folgenden soll daher noch einmal in Erinnerung gerufen werden, dass es dabei um keine Petitessen geht.

Marktkonzentration in der GKV

In der Ausgabe 4/2016 der Zeitschrift für Recht und Politik im Gesundheitswesen[5] findet sich dazu ein solide recherchierter Aufsatz von Anne-Dorothee Köster[6]. In der RSA-Debatte würden die „ordnungspolitischen“ Grundvoraussetzungen für den Wettbewerb zu wenig beachtet. Darauf weist Köster bereits in ihrer Einleitung hin: „Wettbewerb ist  … immer an Voraussetzungen gebunden. Egal welches ökonomische Wettbewerbskonzept zugrunde gelegt wird, zentral ist immer, dass die Marktstruktur von hinreichend vielen Marktteilnehmern geprägt ist. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt bzw. wird der Wettbewerb anschließend nicht geschützt, kann sich ein funktionsfähiger Wettbewerb nicht entfalten.“

Die empirischen Daten werden sehr sorgfältig zusammengetragen. Unterschieden werden Monopol- und Oligopol-Marktbeherrschung. Differenziert wird nach Bezugseinheiten (Einwohner der Bundesrepublik, „Mitgliedermarkt“ der PKV und GKV, „Versichertenmarkt“ der GKV sowie der Markt der Patienten). Hinzu kommen regionale Aspekte: „Auf der Nachfrageseite (Nachfragemarkt) grenzt das Bundeskartellamt die Märkte in der Regel geografisch auf der Ebene der Bundesländer ab. Dies beruht auf dem Umstand, dass die Marktbedingungen hauptsächlich durch landesweit geschlossene Kollektivverträge der GKV dominiert werden. Hiervon abweichend wird aber auch ein bundesweiter Bezug (z.B. bei Arzneimitteln)“ relevant (S. 68).

Zum Angebotsmarkt heißt es in der Zusammenfassung (S. 87/88):

• Auf Bundesebene sei in der GKV „weder eine marktbeherrschende noch eine annähernd marktbeherrschende Marktposition festzustellen. Die größte Kasse hat z.B. einen Marktanteil an den GKV-Mitgliedern von 12,9 %.
• Regional sei in der GKV dagegen häufig „eine vollständige oder annähernde Einzelmarktbeherrschung je nach Abgrenzung des Marktes gegeben“. Auf dem Angebotsmarkt erreichen in den Bundesländern u.a. die AOK Plus einen Marktanteil von 48 % bei den GKV-Mitgliedern in Thüringen und Sachsen und die AOK in Bayern einen Marktanteil von 40,5 %.“

Auf dem Nachfragemarkt sei eine vollständige oder annähernde Einzelmarktbeherrschung in der GKV stark von der räumlichen Abgrenzung des Marktes und inhaltlichen Bezügen abhängig. „Die AOKen erreichen zum Beispiel bundesweit einen Marktanteil von fast 39 % bei den (kostenintensiven) Versicherten über 65 Jahren“:

• Die Ausschreibungen der Arzneimittel-Rabattverträge (§ 130a Abs. 8 SBG V) beziehen sich auf definierte Großregionen. In ihnen „ist häufig eine vollständige Einzelmarktbeherrschung zu beobachten. Zum Beispiel erreicht die AOK in der aus Baden-Württemberg (Hessen, Thüringen und Sachsen) bestehenden Großregion 3 (2) bei den kostenintensiven Versicherten über 65 Jahren einen Marktanteil von 46,1 % (43,8 %) und bei den Arzneimittelausgaben einen Anteil von 43,3 % (45,5 %).“
• Außerdem werden Beispiele für einzelne arzneimittelspezifische Ausschreibungen angeführt. Sie bestätigen das Bild der Einzelmarktbeherrschung: „So erreicht die AOK in der Großregion 3 (Baden-Württemberg) beim Wirkstoff Tamoxifen63 in der potenziellen Zielgruppe der weiblichen Versicherten über 45 Jahre einen Marktanteil von 43,4 %.“

Köster stellt fest, dass die Marktmacht der AOK in den Bundesländern sehr ausgeprägt sei. Dabei sei ein Süd-Nord- und ein Ost-West-Gefälle zu beobachten: „In den südlich und östlich gelegenen Bundesländern sind bei den GKV-Versicherten über 65 Jahre fast immer Marktanteile von deutlich über 40 % (Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Bayern, Baden-Württemberg), partiell über 50 % festzustellen (Sachsen).“ Beziehe man sich in den Bundesländern auf den AOK-Anteil an den gesamten GKV-Leistungsausgaben, gebe es in Sachsen mit 58,3 %, Baden-Württemberg 43,7 %, Thüringen 43,6 %, Bayern 41,9 %, Bremen 41,6 % und Sachsen-Anhalt 43,6 % eine „vollständige Einzelmarktbeherrschung“ bzw. in Niedersachsen mit 36,8 %, Mecklenburg-Vorpommern 39,8 % und Rheinland-Pfalz 33,4 % eine „annähernde Einzelmarktbeherrschung“.

In ihrer abschließenden Bewertung hegt Köster starke Zweifel an der Funktionsfähigkeit des bisherigen Wettbewerbs mit selektivvertraglichen Regelungen. „Und dort, wo kollektiv-vertragliche Regelungen (derzeit) keinen Wettbewerb zulassen, verhindern Marktkonzentrationen auf prohibitive Art und Weise, dass im Falle der Einführung von selektivvertraglichen Wettbewerbsbedingungen ein funktionsfähiger Wettbewerb zustande käme.“

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch der wissenschaftliche Beirat zur Weiterentwicklung des RSA in seinem Gutachten von November 2017 die Marktkonzentration in der GKV problematisiert[7]. Zur Messung der Marktkonzentration wird dort der Herfindahl-Hirschmann-Index (HHI) herangezogen. Zur Bewertung werden die folgenden Richtwerte angeführt:

• HHI < 15 % unkonzentrierter Markt,
• 15 % < HHI < 25 % moderat konzentrierter Markt,
• HHI > 25 % (hoch) konzentrierter Markt.

Damit wird die Konzentration zwar auf Bundesebene als unbedenklich eingestuft. Allerdings erklärt das Gutachten in einer Art Selbstkorrektur, dass „die Betrachtung auf Bundesebene nicht zielführend (sei), um zu untersuchen, ob es Marktkonzentrationen in der GKV gibt.“ Auf Länderebene ergebe sich „ein völlig anderes Bild. In keinem Bundesland liegt der HHI unter 10 %; die geringste Konzentration weist Hamburg auf (13,53%), die höchste Sachsen (32,54%).“ In Sachsen, Thüringen und Sachsen-Anhalt sei der HHI im Jahr 2016 am stärksten gestiegen. Nach den verwendeten Richtwerten liege in Sachsen und Thüringen eine hohe Marktkonzentration vor (25% oder höher). (S. 17) Auch die Monopolkommission sieht die beschleunigte Marktkonzentration der Kassen bekanntlich kritisch[8]. Allerdings muss man in diesem Zusammenhang auch zur Kenntnis nehmen, dass für manche Akteure dominierende Marktanteile kein Problem darstellen (z.B. der Vorstandsvorsitzende des AOK Bundesverbandes Martin Litsch in der Pressemitteilung vom 16.04.2019)[9].

Schließlich weist der Beirat auch auf die Bedeutung der Aufsichten sowie auf deren Unterschiede zwischen Bund und Ländern hin[10]. Auch die Monopolkommission hebt die Bedeutung der Schaffung eines „Level-Playing-Field in der Versicherungsaufsicht“ hervor[11].

Rolle der Aufsicht

An dieser Stelle soll nicht wiederholt werden, was im Observer Gesundheit bereits über den Wettbewerbsbericht des BVA geschrieben worden ist[12]. Dort werden die „Unterschiede in der Prüfpraxis des Bundes und der Länder“ materialreich dargestellt (S. 139ff). Bemerkenswert ist allerdings ein Auffassungswandel der Bundesregierung zu diesen Fragen: In ihrer Antwort auf die Kleine Anfrage der GRÜNEN zum Thema (Bundestags-Drucksache 18/9993) zeigte sie sich noch zuversichtlich, dass z.B. die Aufsichtsbehördentagungen nach und nach zu einem „abgestimmten Aufsichtshandeln“ führen würden. Auch das BVA erklärte ja in seinem Wettbewerbsbericht (im Widerspruch zu der Fülle des von ihm selbst ausgebreiteten Materials), dass die festgestellten Unterschiede nicht zu nennenswerten Wettbewerbsverzerrungen führen würden. In der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE zum Wettbewerbsbericht des BVA heißt es dagegen: „Es ist wichtig, dass gleiche Rahmenbedingungen auch über eine einheitliche Aufsichtspraxis sichergestellt werden. In diesem Kontext ist der Bericht des Bundesversicherungsamtes (BVA) zu sehen, der Sachverhalte in der Praxis untersucht hat. Die Bundesregierung wird sich auch künftig im Dialog mit den Ländern dafür einsetzen, Wettbewerbsverzerrungen durch divergierende Aufsichtsentscheidungen zu vermeiden.“ (Vorbemerkung der Bundesregierung). Offensichtlich werden seitdem die Unterschiede im Aufsichtshandeln mit ihrer Wirkung auf den Wettbewerb der Kassen ernster genommen.

Ergebnis

Hinter den umstrittenen organisationsrechtlichen Regelungen im FKG stehen mehrere Gutachten und Materialsammlungen. Sie haben in den vergangenen Jahren die Probleme der Marktbeherrschung und des unterschiedlichen Aufsichtshandelns für den Wettbewerb der Kassen deutlich gemacht. Nach längerem Zögern hat sich im BMG offenbar die Einsicht verfestigt, dass in beiden Feldern Handlungsbedarf besteht. Dabei ist die bundesweite Öffnung der (bisher noch) regionalen Krankenkassen die derzeit einzige funktionsfähige Idee, wie die Aufsicht tatsächlich vereinheitlicht werden kann und wie man der Marktbeherrschung wirksam begegnen könnte. Dass dadurch auch neue Probleme entstehen, kann nicht bestritten werden. Die Gewichtung der Aspekte hat sich jedoch in der jüngsten Zeit verändert. Es gibt eben in der Politik keine Lösungen, die bei allem Beifall finden.

[1] Stellvertretend für fast dreißig Jahre Diskussion dazu sei hier nur genannt: Cassel/Jacobs/Vauth/Zerth (Hrsg.): „Solidarische Wettbewerbsordnung“, Heidelberg 2014

[2] Monopolkommission: „Stand und Perspektiven des Wettbewerbs im deutschen Krankenversicherungssystem“, Sondergutachten 75; Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 44 Abs. 1 Satz 4 GWB 2017.

[3] Bundesversicherungsamt: „SONDERBERICHT ZUM WETTBEWERB IN DER GESETZLICHEN KRANKENVERSICHERUNG“, Bonn o.J. (April 2018)

[4] Robert Paquet: „Weit weg von Lahnstein“, in Observer-Gesundheit vom 29.03.2019

[5] Herausgeber ist die gleichnamige Gesellschaft, GRPG. Köster hat lange beim PKV-Verband gearbeitet und ist jetzt für die KV Nordrhein tätig.

[6] Bisher nach wie vor die umfassendste Arbeit dazu, obwohl sie ausschließlich auf öffentlich zugänglichen Daten beruht.

[7] Drösler et al. (2017): Sondergutachten zu den Wirkungen des morbiditätsorientierten Risikostrukturausgleichs, Bonn S. 15ff.

[8] Monopolkommission, Kurzfassung, Randziffer K2, Seite 1

[9] https://www.aok-bv.de/presse/pressemitteilungen/2019/index_22021.html

[10] Seite 25ff. Bereits in der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/DIE GRÜNEN zum Thema „Faire Wettbewerbsbedingungen in der gesetzlichen Krankenversicherung“ (Bundestags-Drucksache 18/9993 vom 17.10.2016) wurden mehrere Beispiele für unterschiedliche Auffassungen der Aufsichten dargestellt (z.B. zu Rabattangeboten für Mitglieder, zur Gestaltung und zum Wirtschaftlichkeitsnachweis von Wahltarifen, zu Werbeaussagen etc.).

[11] Monopolkommission, Kurzfassung K18ff. Seite 4

[12] Robert Paquet: „BVA fordert Reform der Aufsicht“, Observer-Gesundheit am 12.04.2018